El artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000 obliga a tramitar primero la vía de la repatriación protegida; si pasan nueve meses desde que el menor queda bajo tutela sin que se haya podido ejecutar el retorno, la ley obliga a concederle el permiso de residencia.
¿Por qué no se puede expulsar a un MENA pero sí repatriarlo?
La respuesta del Gobierno a una pregunta parlamentaria lo deja claro: la expulsión, regulada en los artículos 53 y 54 de la misma ley, castiga infracciones de la normativa de extranjería y presupone que quien la comete puede hacerse cargo de su situación como adulto. Un MENA no encaja en ese supuesto porque antes de nada es un menor bajo el sistema de protección de la infancia, así que la Administración solo puede recurrir a la vía que fija el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000: repatriación, no sanción.
Esa distinción no es solo terminológica; cambia por completo las garantías del procedimiento. La respuesta oficial del Gobierno en el Congreso confirma que la residencia de un menor tutelado se considera regular mientras dura el expediente, y el propio Ministerio del Interior reconoce un régimen específico para menores extranjeros no acompañados dentro de sus trámites de extranjería. Si necesitas el mapa completo de trámites del silo, en la guía de dinero, trabajo y legal de puedes.info tienes el resto de casos.
Además, una sentencia del Tribunal Supremo de agosto de 2023 fijó que no cabe expulsar a un menor mientras gestiona su residencia, porque vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva: sentencia del Tribunal Supremo sobre menores migrantes (agosto de 2023).
¿Cuándo cabe la repatriación y cuándo no? Casos y excepciones
No todos los casos siguen el mismo camino. Esto es lo que cambia la respuesta:
| Situación del menor | ¿Cabe repatriación? | Condición clave |
|---|---|---|
| Tiene familia localizable en su país o servicios de protección que puedan acogerlo | Sí | Debe ser conforme al interés superior del menor, con informe previo |
| No hay familia localizable ni servicios de protección adecuados | No | Se acredita la imposibilidad de retorno y se concede residencia |
| Es solicitante de asilo | No, mientras se tramita | Se activa el principio de no devolución |
| Está siendo procesado por un delito en España | Condicionada | Necesita autorización judicial además del resto de garantías |
| Tiene entre 16 y 18 años | Puede oponerse en el procedimiento | Capacidad reconocida para actuar en la vía administrativa y judicial |
| Tiene menos de 16 años y se opone con juicio suficiente | Se suspende | El expediente se detiene hasta que se nombra un defensor judicial |
Todos estos matices están recogidos en el mismo artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000 ya citado antes.
La Directiva de Retorno de la Unión Europea añade una garantía más: antes de cualquier decisión de retorno sobre un menor no acompañado, las autoridades deben comprobar que en el país de destino le espera un familiar, un tutor o un servicio de acogida adecuado. Si necesitas saber si conviene recurrir la resolución, en ¿Se puede recurrir una orden de expulsión o devolución? tienes los plazos y las vías disponibles.
Qué hacer si a un MENA le abren un expediente de repatriación o expulsión
Si conoces a un menor en esta situación, esto es lo que marca la diferencia:
- Comprueba que la Administración ha determinado correctamente que es menor de edad antes de aplicar cualquier procedimiento pensado para adultos: la minoría de edad es lo primero que hay que fijar.
- Pide asistencia de un abogado especializado en extranjería y protección de menores mientras dure el expediente.
- Exige que se comunique el caso al Ministerio Fiscal y que conste el informe de los servicios de protección antes de resolver nada sobre el retorno.
- Si no hay familia localizable ni un servicio de acogida adecuado en el país de origen, hazlo constar de forma expresa: es el argumento que abre la puerta a la residencia en vez de a la repatriación.
- Si el menor quiere pedir protección internacional, formaliza la solicitud de asilo cuanto antes: activa el principio de no devolución mientras se tramita.
¿Puede un MENA pedir asilo para evitar la repatriación?
Sí, y es una de las vías que más cambia el desenlace. En cuanto un menor solicita protección internacional, se activa el principio de no devolución: mientras se tramita la solicitud, no procede repatriarlo a su país de origen. Es una excepción real al procedimiento de repatriación que marca el artículo 35 ya citado, no un simple trámite paralelo. Si quieres profundizar en cómo se pide asilo estando ya en territorio español, en ¿Se puede pedir asilo político estando ya dentro de España? tienes el procedimiento completo.
¿Qué puede prohibir la comunidad de vecinos en tu piso?
¿Puede el Ayuntamiento denegar la licencia turística por los estatutos de la comunidad?
¿En qué se diferencia exactamente "expulsión" de "repatriación" para un MENA?
La expulsión es una sanción administrativa por infracción de extranjería que solo se aplica a adultos; la repatriación es el procedimiento de retorno protegido del menor, regulado en el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, con audiencia del menor, informe de protección y, si hay proceso penal, autorización judicial.
¿Se puede repatriar a un MENA si no tiene familia identificable en su país?
Solo si hay servicios de protección del país de origen que puedan hacerse cargo de él sin riesgo; si no existen o no son adecuados, se acredita la imposibilidad de retorno y se le concede el permiso de residencia en España.
¿Qué pasa si el MENA está siendo procesado por un delito en España?
La repatriación queda condicionada a que un juez la autorice expresamente; no puede usarse como una expulsión encubierta y sigue exigiendo que se respete el interés superior del menor en cada paso.
¿A partir de qué edad puede el menor participar directamente en el expediente de repatriación?
Entre los 16 y los 18 años tiene reconocida capacidad para actuar por sí mismo en el procedimiento y en la vía judicial; si tiene menos de 16 años y se opone con juicio suficiente, el expediente se suspende hasta que se nombra un defensor judicial.
¿Cuándo se concede la residencia a un MENA en lugar de repatriarle?
Cuando se acredita que el retorno es imposible por falta de familia localizable o de servicios de protección adecuados, y también si pasan nueve meses desde que el menor queda bajo tutela sin que se haya podido ejecutar la repatriación.
¿Qué criterio aplicar ante un caso que no esté aquí?
La pregunta que decide casi cualquier situación no recogida en este artículo es siempre la misma: qué opción protege mejor al menor, no qué opción cierra antes el expediente para la Administración. Ante un caso concreto, lo primero que hay que contrastar es si existe familia real o un servicio de acogida adecuado en el país de origen — de ahí se deriva casi todo lo demás.
Este contenido es informativo y no sustituye el asesoramiento de un abogado especializado en extranjería y protección de menores para tu caso concreto. Consulta con un profesional o con los servicios de protección de menores de tu comunidad autónoma.